Tras el requerimiento de inconstitucionalidad presentado el pasado 19 de enero de 2021 por un grupo de Honorables Diputadas y Diputados de la República ante el Tribunal Constitucional, respecto del proyecto de ley de Migración y Extranjería, (boletín N°8.970-06) donde se impugna todo o parte de 14 preceptos del proyecto de ley, informamos:

La Defensoría de la Niñez desplegó un rol activo en el seguimiento y remisión de recomendaciones en la tramitación del proyecto de ley durante su segundo trámite constitucional, promoviendo que la legislación permitiese hacer efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes en contexto de migración internacional, de acuerdo a la normativa internacional de derechos humanos.

Luego de presentado el requerimiento de inconstitucionalidad, la Defensoría de la Niñez emitió su opinión técnica, basada en los principios rectores de la Convención sobre los Derechos de los Niños, en específico formulando recomendaciones a la impugnación de los incisos segundo y tercero del artículo 16 y del artículo 132, considerando que lo resuelto tendría efecto respecto de todos los niños, niñas y adolescentes en contexto de migración internacional, que se encuentren en territorio nacional.

Artículo 16

Sobre el artículo 16, que dispone en su primer inciso que los extranjeros tendrán acceso a prestaciones de seguridad social y acceso a beneficios fiscales siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos, estableciendo que solo se permite el acceso y goce a este derecho a aquellos residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes, que hayan permanecido en Chile por un período mínimo de 24 meses, y que las restricciones no aplican respecto de los niños, niñas y adolescentes, quienes tendrán acceso a las prestaciones en igualdad de condiciones que los nacionales, la Defensoría de la Niñez observó que la universalidad que establece el inciso primero sería en realidad una excepción, dejando en una situación de indefensión a los niños, niñas y adolescentes en contexto de migración internacional. Los niños, niñas y adolescentes dependen de sus padres o madres para el acceso y goce de varias prestaciones de seguridad social, por lo que toda restricción de derechos sea por ley o a través de facultad reglamentaria, que se imponga en el acceso de cualquier derecho a los adultos, afecta el acceso de parte de los niños, niñas y adolescentes que están a su cargo, dejándolos en completa desprotección servicios básicos.

Como Defensoría de la Niñez consideramos que lo anterior es alarmante, pues la seguridad social permite la concreción del derecho al más alto nivel de la salud, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 24, el que también se estaría infringiendo, en razón de lo establecido por el principio de supervivencia y desarrollo establecido en el artículo 6 de la Convención señalada.

Lamentamos que esta parte del requerimiento fuera rechazada por ocho de los Ministros del mencionado Tribunal, estimando que no es posible realizar una comparación entre iguales puesto que no existen reglas que comparen los beneficios de los cuales quedarían excluidos los extranjeros con permisos de residencia inferiores a veinticuatro meses, recordando que, aunque se trate de un niño, niña o adolescente, sus derechos deben ser  siempre protegidos y efectivizados atendiendo a su interés superior. Sobre el impacto de ello sobre el acceso a prestaciones por parte de los niños, niñas y adolescente bajo el cuidado de adultos con residencia inferior a 24 meses, se consideró que el inciso final bastaba para que no se vean afectados.

Articulo 132

Sobre el artículo 132 que regula el procedimiento de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados que ingresen a Chile, la Defensoría de la Niñez emitió una opinión técnica concordante a lo planteado por los requirentes, en tanto dicho artículo no determina la autoridad llamada a decidir sobre la procedencia de la medida de retorno asistido, así como del procedimiento a cumplir de modo que la decisión sea imparcial, fundada y considere la situación particular de cada niño, niña o adolescente, por lo que éste o ésta ve denegado su derecho a acceso a la justicia. En profundidad, la regulación legislativa no incluía criterios para tomar una decisión teniendo como consideración primordial el interés superior del niño; no se aseguraba la representación jurídica y el acceso a intérprete, en su caso, lo que también perjudicaba la efectivización de los demás derechos de los niños, niñas y adolescentes; no disponiendo de criterios para ponderar la necesidad de adoptar medidas de protección internacional y hacía procedente la sujeción del niño, niña o adolescente al cuidado del Estado de forma automática, sin que medie un procedimiento judicial donde se pondere la situación del sujeto y sin considerar otras alternativas de cuidado que podrían ser más beneficiosas para él o ella.

Con satisfacción comunicamos que la Magistratura Constitucional estimó inconstitucional el artículo sometido a su revisión y estableció que, en vez de concretar un mecanismo integral de protección que contemple un procedimiento de garantía definido legalmente, el proyecto de ley se aleja de la certeza jurídica mínima y contribuye a una indeterminación que incrementa la vulnerabilidad sobre la situación de los niños, niñas y adolescentes no acompañados. Se establece que el precepto no cumple con el estándar nacional e internacional respecto de la protección de niños, niñas y adolescentes en general, declarándolo inconstitucional por contravenir el derecho a la libertad personal y seguridad individual; deslegalizar los supuestos de protección; y no ofrecer la garantía judicial y de tutela judicial efectiva frente a la afectación de derechos. De conformidad a lo anterior, se excluye el artículo 132 del proyecto de ley, lo que resulta concordante con las recomendaciones formuladas por la Defensoría de la Niñez, satisfaciendo así la consideración primordial del interés superior de niños, niñas y adolescentes migrantes.